在本次中欧法学院的“法社会学：女性主义法学”课堂上，同学们的讨论从第二代女性主义逐渐转向了第三代女性主义，首先讨论的是第三代女性主义中的自治女性主义。在郑永流教授的带领下，同学们对自治女性主义的基本观点和主张进行了深入的交流讨论，大家普遍认为自治女性主义为法学研究提供了一个新的视野和思路，但是在具体法律问题的应用上面，依然存在疑问和分歧，值得在课后进行更加深入的探讨和研究。
自治女性主义的核心观点是强调女性具有有限能动性（partial agency），而并非是支配女性主义家麦金农教授所描绘的完全没有自主性的女性受害者形象。自治女性主义者尤其反对女性的受伤害和女性具有自主性之间并非二元对立，非此即彼的关系。用此种理论讨论法律问题时，主要关注点在于女性在家暴、性骚扰等案件中是否必须符合“完美受害人”标准的问题。
当我们试图将自治女性主义的理论应用于法学之时，困难便发生了。首先，在长期受虐待的女性杀死丈夫的案件中，律师通常采取证明女性具有“受害妇女综合症”的策略，即主张这种情况下妇女的杀夫行为是正当防卫。这样的证明虽然能够帮助解释为何受虐待的女性没有离开施暴者，但却加深了女性在面对男性暴力时的被动和无能，换言之，更加深了精神失常的、非理性的女性受害者形象。在自治女性主义者看来这样的辩护忽视了受虐待的女性也具有有限能动性这样的事实，因而所描绘的女性也是不全面的。她们认为，女性可以是虽遭受家暴但仍留在婚姻关系中的“策略行动者”，不必非诉诸丧失能动性的“受害妇女综合症”才能得到减轻判决。然而，如果我们尝试采用自治女性主义中有限能动性的理论来为女性辩护，即女性在长期受虐待的情况下是具有理性的，是否能够得到对女性被告人更有力的裁判结果？在课堂讨论中，有的同学认为采取优先能动性的理论更不利于受虐待的女性被告人，理由是：如果具有有限理性的女性选择在呆在一段长期受虐待的关系中，女性杀死男性施暴者的杀人行为是蓄谋已久的且主观恶性是更加严重的。有的同学则提出了与之相反的观点，认为采取有限能动性的理论更有利于女性被告人，因为可以说明女性的杀人行为并非是过当的，而是理性的正当防卫行为。同时，持这种观点的同学认为，我们并不能从女性理性选择长期呆在受虐待的环境推导出女性的杀人行为具有主观故意，二者之间并不存在必然的逻辑关系。
此外，在关于职场性骚扰的讨论中，有同学认为，女性实际生存环境的复杂性使性骚扰不能简单依据女性是否说“不”来判定。例如，一位女性职员可能没有被强制要求去陪酒局，但实际上大量的信息、机会都只有去了酒局才能获得，为了自己的事业发展，这位女性职员可能还是会去，容忍一些言语上的骚扰。表面上看起来她没有说“不”，甚至容忍着骚扰行为的发生，但实质上还是环境所迫。自治女性主义的理论关注到了这种情况：传统性骚扰案件中的被害人都是完全被动、坚决说“不”的形象，但在实际生活中，女性很可能出于需要工作机会等原因，面临性骚扰时无法说不。当女性不符合“完美受害人”形象时，仍可能存在因有敌意的工作环境所致的无形伤害。但采用自治女性主义的理论可能存在着这样的问题：完美的女性受害者和不完美的女性受害者谁负有的举证责任更重？完美的女性受害者指的是完全不具有能动性的女性，与之相对的不完美的女性受害者是指具有能动性的女性。有的同学认为不完美的女性受害者要承担的举证责任更重，因为她需要更多的证据证明她留在职场的行为是合理的、策略性的行为，而并非是因为不存在性骚扰行为。
基于课堂讨论遗留的问题，结合理论界与实务界的相关讨论，笔者分别对家暴案件和性骚扰案件中的举证责任分担问题作一介绍。
首先，家暴案件中的“受害妇女综合症”与“策略行动者”的诉讼策略在我国司法实践中的应用情况和举证问题。
一般而言，“受害人妇女综合症”的认定主要是根据专家证言：相关领域专家通过谈话、走访等方式了解妇女心理状况后，作出其在当时环境下“走投无路，只能杀夫”的结论。在具备调查妇女心理状况的客观条件的情况下，能够提供这样的专家证言是有可能的。在西方的司法实践中，律师往往采取“受虐妇女综合症”理论为因长期遭受家暴而杀夫的妇女辩护。我国目前还没有采纳“受虐妇女综合症”辩护主张对妇女作出轻罪判决的案件。问题不在于举证的困难性，而在于“因为该妇女患‘受虐妇女综合症’，所以杀夫是正当防卫”的辩护与我国正当防卫理论并不契合。在2003年河北省宁晋县的一起受家暴妇女杀夫案件中，承办法官明确表示，委托专家做受虐妇女综合症鉴定于法无据，法院不会考虑采纳这种证据形式。[ 参见陈敏：《受虐妇女综合症专家证据在司法实践中的运用》，载《诉讼法论丛：第9卷》，法律出版社，2004年。]障碍来自许多因素，比如传统正当防卫理论的时间标准——“正在进行的不法侵害”（在立法上，如果国家正式将此况定性为正当防卫，无异于是昭告：即使行为时“不法侵害”并未发生，妇女也“有权”预先自救杀人[ 参见屈学武：《死罪、死刑与期待可能性——基于受虐女性杀人命案的法理分析》，载《环球法律评论》，2005年第1期。]），再如，大众和法官对该理论理解不够准确，容易将“受虐妇女综合症”当作精神病的一种，反而加深受家暴妇女的不利处境。
值得一提的是，2015年3月4日，最高法、最高检、公安部、司法部联合发布的一则《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》指出，因遭受家暴而身体、精神受到重大损害，或因不堪忍受长期家庭暴力而故意杀害施暴者的被告人，可认定为刑法第二百三十二条规定的故意杀人“情节较轻”。有学者据此认为，此意见标志着“受虐妇女综合症”理论在我国被引入了。但笔者对此持不同意见。在所能检索到的最新案例（案号：(2021)湘01刑终272号）中，法院依旧没有认可“受虐妇女综合症”理论。而被认定为故意杀人“情节较轻”的案件中，法院主要是通过相关证人证言、医疗鉴定等考虑妇女的长期生活处境、主观恶意、人身危险性等作出的判决，与“受虐妇女综合症”理论主张的“习得性无助”关系不大。从这个意义上来说，我国相关司法实践其实更贴近自治女性主义法学将女性作为“策略行动者”的做法。
其次，自治女性主义所提出的“有限能动性”的理论，在性骚扰案件上的体现，就是在性骚扰类型上除传统的“交换式性骚扰”，另外增加“敌意环境式性骚扰”。我国民法典第一千零一十条、《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》等都禁止性骚扰，但并未明确规定性骚扰的构成要件，这就为“敌意环境式性骚扰”留下了可进入的空间。然而，从举证责任的角度来说，因为坚持“谁主张、谁举证”的举证责任证明分配方式，也即受害者要证明一般侵权责任的四要件:侵权行为、损害后果、侵权行为与损害后果之间存在因果关系、加害人过错，性骚扰认定因此存在相当困难。
以最多发的职场性骚扰为例。学界认为，要认定性骚扰在诉讼证明上分为两个阶段:第一阶段是性骚扰行为对加害人的可归责性的证明，第二阶段是性骚扰行为对雇主的可归责性的证明。第一阶段的证明是两种类型性骚扰的必经阶段，第二阶段的证明仅存在于受害者雇员主张敌意环境式性骚扰时，因为雇主对交换型性骚扰承担严格的替代责任，这排除了双方举证的必要。在第一阶段中，受害人必须证明如下事实:1.受害人要证明性骚扰行为的实施主体是管理者、同事或非雇员的第三方 （如客户或其他利害关系人）可以提供的证据包括受害人陈述、证人证言、视听资料、电子资料（电子邮件、短信）等。2.受害人要证明被控骚扰者的行为是不受欢迎的以及自己做出反对的事实, 或者自己同意骚扰是基于骚扰者的胁迫。受害人提出的可为法院采纳的证据包括向管理机构投诉的事实、受害人行为异常的事实、证人证言等。3.受害人要证明被控骚扰者知道或应当知道他的行为具有侵犯性，即加害人有理由知道他的行为是敌意的。4.受害人要证明加害人的行为造成了一定的损害后果以及加害行为与损害后果之间存在因果关系。但是，损害后果（包括生理的伤害和紊乱现象和心理的伤害和心理障碍）并非构成骚扰行为的必要条件。通说认为，性骚扰行为即具有可罚性，对损害结果的证明主要是为了帮助法官确定物质损害赔偿和精神损害赔偿与否以及具体数额的大小。医院的医疗证明及专家证言在这里尤为重要。如受害人能证明性骚扰行为的可归责性，雇主即承担无过错责任。但是，这并不是说雇主不能提出抗辩，他可以对性骚扰行为的可归责性进行反证（比如，受害人主张的有形雇佣行为不存在或是基于性别以外的其他理由）。
在第二阶段，即“敌意环境式”性骚扰的证明过程，由于受害人对加害人意图难以确定（受害人未必与雇主有相关的之间接触）、敌意环境与受害人损害之间因果关系的不易证明性等原因，若依然坚持“谁主张、谁举证”的原则，会使得此种类型的性骚扰认定非常困难。据此，有学者认为，在职场性骚扰案件中, 受加害者雇员的可归责性证明仍遵循 “谁主张 、谁举证 ”的一般原则， 只在敌意环境式性骚扰对雇主的可归责性证明上实行由雇主举证的倒置理论，旨在弥补一般分配原则对受害人利益保护的不足。[ 曹艳春、刘秀芬：《职场性骚扰案件的证明责任研究——兼从推定角度谈举证责任分配》，载《法学杂志》，2009年第6期。
不过，在传统的“交换式性骚扰”类型中，受害人承担的举证责任也太过沉重。这主要是因为搜集证据的困难性。职场性骚扰具有隐蔽性，仅发生在当事人之间，部分职场性骚扰事件还具有突发性，因此受害人难以及时保存证据，也给企业收集并固定证据带来困难。若企业未能及时固定证据，导致后续仲裁或诉讼过程中举证不利，容易因证据不足而败诉。同时，由于法院对于职场性骚扰案件的处理较为谨慎，企业仅凭聊天记录或证人证言难以充分说明性骚扰的事实，也容易因“孤证”而败诉。如在(2019)沪0115民初62266号判决中，企业认为员工存在性骚扰行为，但仅提交微信聊天记录、证人证言等证据予以证明，法院最终以缺乏事实依据为由判决企业败诉。在(2021)京0115民初5516号判决中，法院以企业提供的聊天记录未有原始载体，用人单位未能举证为由，判决用人单位违法解除，需支付违法解除赔偿金。[ 陆慧文，丁戊，罗杰韬：《职场性骚扰的处理与应对——最高院181号指导案例分析》，北京市金杜律师事务所，北大法宝律所实务库。]因此，“谁主张、谁举证”的一般原则在适用时，也应考虑到具体情况，比如在聊天记录的形式上有瑕疵，但有十分可信的证人证言的情况下，作出较有利于被害人的判决。
1参见陈敏：《受虐妇女综合症专家证据在司法实践中的运用》，载《诉讼法论丛：第9卷》，法律出版社，2004年。
2参见屈学武：《死罪、死刑与期待可能性——基于受虐女性杀人命案的法理分析》，载《环球法律评论》，2005年第1期。
3曹艳春、刘秀芬：《职场性骚扰案件的证明责任研究——兼从推定角度谈举证责任分配》，载《法学杂志》，2009年第6期。
4陆慧文，丁戊，罗杰韬：《职场性骚扰的处理与应对——最高院181号指导案例分析》，北京市金杜律师事务所，北大法宝律所实务库。
作者：曹峻玮 中国政法大学中欧法学院2022级博士研究生
周洲 兰州大学法学院2020级法律硕士研究生
