2020年11月25日，法哲学与交叉法学研究所于中国政法大学（昌平校区）明法楼412举办了2020年度第2期“交叉法学学园”研讨会。此次活动延续了2020年第1期的选题方向，上半场探讨“实践法哲学”的相关问题，下半场则围绕“法律中的‘人’”展开。在上半场，博士研究生谭伟杰以《论目的论要素与文义、体系、历史解释方法之关系》为题作报告，尝试以实践哲学之视角重新审视传统法律方法理论。下半场，硕士研究生郝玥又为我们分享了《〈宪法〉中的“人”在〈民法典〉中的体现》一文。来自中国政法大学中欧法学院、慕尼黑大学法学院的教师与硕士博士研究生共14人参与了此次活动。
一、主题一：《论目的论要素与文义、体系、历史解释方法之关系》
研讨会首先由谭伟杰作报告。《论目的论要素与文义、体系、历史解释方法之关系》一文是他以实践哲学之视角审视传统法律方法理论之尝试。他在研究的过程中发现，法律方法理论中存在两个面向，“文义、体系、历史解释方法”体现了理论智慧之面，“目的论要素”则洋溢着实践智慧之光，它们之间的关系实乃“理论与实践关系”在法律方法领域之具体表现。故，以“目的论要素与文义、体系、历史解释方法之关系”为切入点，能够让我们置身于一个具体且熟悉的领域之中，更为清晰地感受和反思理论与实践之关系。
（一）厘清概念
谭伟杰指出，目的论要素与文义、体系、历史解释方法皆是建构大前提的方法，其功用在于证立司法三段论之大前提。由于法律方法市场的“产品”琳琅满目，不同的概念在不同的法律方法体系之中会有不同的含义。故谭伟杰首先结合案例，逐一厘清主题所涉之概念，以便探讨它们之间的关系。
目的论要素是一个集合概念。常见的目的论要素有“目的解释”、“目的论扩张”、“目的论限缩”，他们都有一个共同的特征：思考过程呈手段——目的之结构，对待解释的规范作如此这般的解释是实现特定目的之手段。换言之，目的论要素是依据实践三段论来运作的。大前提告诉我们应当追求何种目的，小前提是实现目的的手段，结论就是最终建构的大前提。
文义解释是依据一定的语义规则来运用的，既可证立、亦可批评某个法律规范的解释。常见的语义规则是一般语言用法与制定法的特殊语言用法，当时的语言用法与今日的语言用法。
体系解释在此仅指依据法律外部体系而为之狭义的体系解释，它假定法律体系在形式上是逻辑连贯的、无矛盾的，所以我们可以根据逻辑上的同一律和矛盾律来主张法律规范应作什么解释。狭义的体系解释区别于依据法律内部体系而为之体系解释，后者假定法律追求之价值、目的具有逻辑连贯性，而后根据法律所要追求之目的对法律规范作解释。例如，援引《社会保险法》第1条、第2条来解释该法第41条“未依法缴纳”之适用范围，第1条和第2条皆未进一步界定何谓“未依法缴纳”，而仅仅提供了立法者价值追求之方向。显然，依据法律内部体系而为之体系解释已然具备了目的论要素之思维特征。
历史解释也有多种的解读，这里仅指从历史资料获得法律规范的具体意思。例如，在14年修订的《行政诉讼法》中，“具体行政行为”被“行政行为”替代了，虽然新修订的《行政诉讼法》第2条第2款对“行政行为”作出了说明（“行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为”），但我们仍然不清晰何谓“行政行为”，于是便可通过翻查立法资料（王汉斌在《关于<中华人民共和国行政诉讼法（草案）>的说明》曾对“具体行政行为”作出界定），以获知“行政行为”之具体意涵。当然，法律方法文献中还存在目的论式的“历史解释”，其意指从历史资料、立法背景和规范的演变中探索立法者意欲之目的、价值，而后根据该目的解释法律规范，典型的便是拉伦茨的“历史的目的论解释”。但此种意义的历史解释已然与目的论要素混同了，故在此不论。
（二）关系梳理
概念厘清以后，谭伟杰开始着手梳理他们之间的关系。
第一，他认为目的论要素与文义、体系、历史解释方法构成了建构大前提理论中的两个阵营。字义、体系、历史解释方法体现的是理论的智慧，目的论要素则闪烁着实践智慧的光芒。作出这样划分的依据是，文义解释、体系解释和历史解释都没有关照到流变不居的客观事实，解释的结论是先在的，不依事实的改变而改变。郑永流教授称，理论是灰色的，而生活之树长青。相较于前三种解释方法始终在规范层面绕圈圈，目的论要素着眼于当下鲜活的事实，它要考量法律规范对具体个案所作规整的实际效果，并把源于客观事实之考量带回到法律判断之中。因此，目的论要素得出的结论不是先在的，而是客观事实与规范往返流转的过程中构建出来的。基于这样的划分，谭伟杰将文义解释、体系解释和历史解释方法统称为“形式要素”，与目的论要素形成并列。
第二，目的论要素与形式要素存在功能的区分与重叠。重叠在于形式要素和目的要素都指向法律解释，区分则是指目的论要素既可进行法律解释，也可以进行法律续造——既包括填补法律漏洞、也包括超越法律的续造。造成区分的原因是，形式要素不具备反思既有规范的功能。拉伦茨说，法律漏洞是计划上的不圆满，其发现是根据目的反思既有法律规范的结果，没有目的论的思考，就无法判断是否存在法律漏洞。更进一步地说，不关联个案事实，就无以反思既有规范的不足，尤其是那些隐藏的漏洞。
第三，大部分的法律方法文献都认为，形式要素与目的论要素存在位阶、先后的关系，形式要素优先于目的论要素。在拉伦茨的法律方法体系里头，最先适用的是字义解释；如果字义解释不能确定文字的意义，这时候就需要借助“法律的意义脉络”的解释；如果仍有作不同解释的空间，则应优先采纳最能符合立法者的规定意向及规范目的之解释；假如前述标准仍有未足……求助客观的目的论的标准。
（三）形式要素与目的论要素果真先后有序？
形式要素与目的论要素果真先后有序？谭伟杰对此表示怀疑。拉伦茨指出，在法律解释中，如果通过字义、法律的意义脉络解释，法律字义仍包含不同的解释可能，这时便可诉诸历史的目的论解释定分止争；“假使前述标准仍有未足，解释者即不得不求助于客观的目的论的标准”。作为要素转换临界点的“仍有未足”究竟是什么意思？这是提出质疑的关键节点。
前面已经提到，文义、体系和历史解释都是在规范层面绕圈圈，解释得出的结论不需要考虑流变的客观事实；可是，脱开了目的论的思考，脱开了具体的案件事实，又如何判断“仍有未足”呢？事实上，如果我们认为形式要素的解释结论仍有未足，那么从一开始目的论的思考便已经介入了。只有判断者心怀法律之目的，思虑的过程始终关联着具体的个案事实，我们才会认为形式要素之解释结论“仍有未足”。换言之，如果允许目的论要素发挥作用，那么必须承认目的论要素在法律适用伊始便发挥作用，否则便沦为摆设。“仍有未足”方得启动目的论要素之论，实质上功效只有一个：不允许运用目的论要素。在实践中更是如此，任何从事法律判断者皆有前见。在法学院的学习中、在大量的司法实践中甚至是日常生活中，关于法律目的是什么、类似案件得到如何处理的前见逐渐累积，以致于面对任何新发案件，判断者都会有意无意地思考，对该案的处理是否合乎目的，与类似案件的处理比较是否有违公正。
故，无论在理论还是在实践中，“形式要素优先、目的论要素次之”的位阶先后规则都是不能奏效的。但问题又来了，既然目的论要素总是先入为主，或者说，其发挥作用以允许它自始便介入法律解释活动为条件，那么会不会出现如下情况：目的论要素自始便发挥作用，并且将形式要素架空？完全有可能。可见，形式要素与目的论要素之间非但不如拉伦茨规定那样先后有序，甚至是存在竞争的、非此即彼的。
（四）能否与形式要素告别
在前面关于形式要素与目的论要素的位阶先后关系的探究中，两者并不如拉伦茨所设想的那样先后有序，甚至是处于相互竞争、非此即彼的关系之中。换言之，二者本来就具有相互取代的倾向。如果再对两者的功能加以考察，形式要素只能做法律解释的工作，而目的论要素则既可作法律解释也可作法律续造，那么我们是否可以宣告：不需要形式要素了？
于此，谭伟杰没有给出确切的答案，而是搭建了一个论辩的竞技台，诱引在座参与者一同思考。
1.剔除形式要素的理由
第一个理由前文已经提到了，即从功能上看，目的论要素能够覆盖形式要素。
第二个理由是，形式要素缺乏自我评价功能。字义解释无法解决不同解释结论的竞争。字义解释立基于语义规则，而语义则与解释者的生活实践相关涉，不同生活实践造就的不同语义规则，进而产生不同的解释结论。这只会让法律适用无所适从，并最终沦为权威解释论者胜出的局面。试图诉诸更高的规则以解决这一问题只会陷入“规则倒退”的泥淖，无法获得定见。体系解释亦然，逻辑不会告诉我们，在若干个相互矛盾的解释结论之间应选择哪一个。历史解释的问题在于，试图追溯所谓“立法者”的个别想法是不可能的，立法者往往仅对法律的整体价值凝聚共识，大部分的立法者甚至不能就具体的法律细节形成意见。反观目的论要素，其具有可争辩性，实践三段论中大、小前提都是可争辩的，因此不会陷入论证的僵局。
第三个理由是，法律体系具有开放性。形式要素的正当性前提是“既存的法秩序始终是一个由制度与法条组成的封闭体系，其独立于（由制度与法条所规整之）生活关系的社会现实之外”；体系不仅是独立与封闭的，还是无漏洞的，其已然为一切法律事件预设了答案。基于上述前提，我们才可以通过逻辑演绎为一切法律问题寻找答案。人就像一台计算机一样，满载着逻辑运算的公式、公理，输入事实，计算答案。且不说立法者的理性有限——他不可能完成这个任务，大量的文献已然给出有说服力的论证：法律体系是具有开放性的。也就是说，开放的法律体系不容许我们堕落为机器。
2.为形式要素辩护
综上所述，我们是否可以宣告与形式要素割裂呢？似乎也不可能。如果脱开了形式要素，目的论要素还可能吗？可以设想，我们说某个法律规范之设置过于宽泛，这固然是依据目的评价的结果，但是，是相较于什么而言的宽泛呢？显然是基于文义、体系解释的结论方才得出“过于宽泛”的评价。此为其一。
其二。作为前见，目的论的思考是必然的。但是不能遗忘了，我们的前见里同样有语义规则、逻辑规则以及历史印记，在理解法律规范的过程中，这些前见同样是必然的。我们并非割裂了自身的历史性，忘却了法学院老师关于法律概念应作何解之教诲，丢掉过往在新闻报道中看到的“枪支”、“卖淫”、“诈骗”的图景，孤身面对新发案件。恰恰相反，我们在过往的生活实践中习得上述的种种规则，并自然地应用于当下的解释活动。脱开了上述规则，法律文本无异于“天书”，更遑论目的论之思考。如此看来，形式要素似乎也是必然的，无论我们有意抑或无意，我们都在运用形式要素解释法律规范。
（五）结语
在实践哲学的视角下，我们对建构大前提理论中的各种要素之意义有了新的解读，同时也让我们在形式要素与目的论要素之关系问题上进退维谷。谭伟杰表示，进退两难之境况正是理论创新之起点，他期待倾听在座诸位的洞见。
报告结束后，参与者围绕目的论要素与形式要素之位阶先后、形式要素之存废发起了进一步的讨论。硕士研究生王苏娇认为，形式要素应先于目的论要素适用；硕士研究生郭一鸣表示，在她朴素的法感中，形式要素与目的论要素是齐头并进的。博士研究生郑童就形式要素之存废问题表明了她坚定了立场。作为刑法学者，她认为形式要素不可祛，反倒是目的论要素应当被禁止，即使存在法律漏洞亦不应运用目的论要素予以填补；如果嫌疑人因法律漏洞而入罪，也不应填补该漏洞，而应通过量刑来实现公正。
二、主题二：《〈宪法〉中的“人”在〈民法典〉中的体现》
下半场，硕士研究生郝玥为我们分享了《〈宪法〉中的“人”在〈民法典〉中的体现》一文。该文旨在探讨：由宪法奠定的“人”的形象在新出台的民法典中有哪些体现，诸多体现中哪些又值得我们反思。
郝玥首先对宪法所奠定的“人”的形象作出概括，别是“独立尊严的人”、“相对弱势的人”、“集体中的人”以及“阶级中的人”。（1）“独立尊严的人”是根据宪法第二章公民基本权利义务概括出来的。因为一个人享有权利履行义务的前提是，他是独立、有尊严的人。若这个人是奴隶时期的人，是部分人的附庸品，那很显然他就不是独立的，一个物品也谈不上尊严，更不要提拥有自由、对抗第三人侵犯、对抗国家公权力的相关权利。（2）“相对弱势人”体现在宪法45、49条，宪法为老弱病残安排了国家的积极给付义务，是对特殊人群的保护。（3）“集体中的人”其实就是农民，宪法第10条规定城乡土地制度的时候使用了此概念，体现了城乡二元结构的划分。（4）“阶级中的人”体现在宪法序言中。序言提到“阶级斗争还将持续存在”，宪法因调整国家与公民的关系，故而难免具有政治色彩。
那么上述“人”的形象在民法典中有何体现呢？
第一，“独立尊严的人”贯穿了民法典始终。最典型的表现是民法典关于人格权的规定。在宪法中，人格权是基本权利的内容，民法典中，人格权则是私法上权利。宪法中的人格权宽泛、模糊，民法典中的人格权则较为清晰。
第二，民法典中关于特殊人群民事权利的规定，是对宪法中“相对弱势的人”的吸收转化。民法典分编中有专门对妇女、未成年人、老年人、残疾人等群体权益的保护规定，如未成年人的监护制度，父母对未成年子女之抚养、教育和保护义务；未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，则要由有监护能力的人按顺序担任监护人；成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务。这些规定都是民法典对宪法“相对弱势人”的吸收并进一步发展。
第三，“集体中的人”延续至民法典之物权编。宪法第10条将土地分为城市土地和农村土地，并分别归属为国家和集体，由此确立了城乡二元结构。民法典在农村土地制度方面的规定延续了宪法中的城乡二元结构：集体所有（第 260 条）、农民集体所有（第 261 条）、村农民集体所有（第262条）、乡镇农民集体所有（第262条）、 城镇集体所有（第 263 条）。应该说，这种转化和吸收是值得反思的。例如城乡二元之结构造成了“同地不同权”，这是不利于乡村振兴，也不利于城乡一体化的。其次，集体权利缺乏统一行使权利的实体，分别行使权利的实体设定也较为混乱，尤见民法典第263条，该条文没有明确城镇集体所有的权利主体是什么。最后，作为“集体中的人”之延续的城乡二元结构，在实践中已经逐渐背离了其保护农民权益之初衷，给农民权益带来越来越多的损害，例如农民入城务工后，闲置的集体土地不能转让，导致农民的实际收入减少。
第四，“阶级中的人”与民法典的相关设定是冲突的。民法典将所有的“公民”都替换成了“自然人”。在宪法中，“人民”的形象依然带有一定的阶级性，可以被理解为阶级中的人，而那些被剥夺政治权利的人，就是我们的敌人；“公民”的阶级色彩略有淡化，但由于公民的范围包含人民，故亦就沾染上了“人民”的阶级意涵。民法典以“自然人”替换所有的“公民”概念，其意图十分明晰：祛除民法中的政治阶级色彩。从民法的私法属性来看，此举是合理的，但是从合宪性的角度看，这却是违宪的，会给民法典带来合宪性的危机。
报告结束后，与会者围绕郝玥文章的之主题、写作技巧等问题进行了讨论。硕士研究生李心茹认为，文章第一部分“宪法中的人”之概括较为突兀。博士研究生秦燕认为，郝玥应进一步具体化其论文之主题；作为一篇篇幅不长的硕士论文，不应漫无目标地通盘介绍民法典中哪些规定体现了宪法中“人”的形象，而应突出一些值得探讨的问题，深入地讨论。博士研究生叶子豪也认为，郝玥应当就民法典吸收、转化宪法中“人”的形象所带来的个别问题深入讨论；第一部分旨在概括宪法中“人”的形象，这是全文的前提，应当就概括、分类的标准作出说明；接下来的部分围绕个别的问题展开，既然是反思性的、批判性的讨论，那么就应当提供好坏的评判标准。
撰稿人：中欧法学院博士研究生谭伟杰、中欧法学院硕士研究生宋东岳
单位：法哲学与交叉法学研究所
