2020年10月28日，法哲学与交叉法学研究所于北京市昌平区东小口森林公园举办了2020年度第1期“交叉法学学园”研讨会。今年世界遭逢大疫，“交叉法学学园”的活动只得一缓再缓；东小口森林公园满地金黄的落叶告诉我们，重逢已是深秋。所幸的是，研究所成员皆平安度过了此次疫情，期间潜心阅读、思考、写作，还收获了不少的研究成果。尤其是博士生陈鲁夏，她过去一年于疫情较为严峻的德国访学，此次远渡重洋回归“交叉法学学园”，旋即为我们带来了前沿领域的研究成果《探寻实践理论》。另一位报告人、硕士生邵琪的报告——《中德民法上“人的形象”比较研究》亦颇具创意。来自中国政法大学中欧法学院、比较法学院的教师、硕士及博士研究生共13人参与了此次研讨会。

一、主题一：《探寻实践理论》

研讨会首先由陈鲁夏作报告，她从实践理论的发展史、实践理论的基本立场、与实践理论的研究范式三个部分，向与会者系统介绍了何谓实践理论：

（一）实践理论的发展史

“实践理论”并不是特指某种理论，而是一种研究方法或路径，它所关注的核心问题是实践在人类生活中的意义，实践理论家往往借助某些实践的概念来思考人类生活；实践理论涉及多个学科领域，比如哲学、社会学、科学、文化理论、人类学等等；实践理论将实践理解为活动，并旨在消解西方传统的二元论。

从实践理论的发展史来看，实践理论源于20世纪下半叶西方理论的实践转向，而实践转向之动力，又源于西方学界对传统理论中二元论范式之不满。所谓二元论，是指一种分裂的世界观——主客二元、身心二元以及结构与行动二元等皆是其表现。在实践转向以前，二元论在西方传统理论中普遍存在，例如亚里士多德区分了理论与实践，康德区分了现象与物自体，社会学中个人与结构二分等。分裂的立场看世界会造成很多问题，比如科学革命的发展，理论最终变成了支配实践的一方，从而剥夺了人们在实践中的能动性与创造性，实践只是理论的运用；在社会学中，人们纠结于“个人”与“结构”谁才是决定性的，主观主义认为个人（理性行动者、人类、功利最大化）是社会理论的基础，而客观主义认为整体或结构（国家、共同体、阶级）才是社会理论的基础。这些难题，原有的理论范式提供不了出路，由是人们纷纷转向实践概念，意图通过诉诸实践来突破原有的二元论思维框架。奥特那观察到，从20世纪60年代开始，人类学内部表现出对“实践”概念的浓厚兴趣，其中包括践行、行动、互动、行为、经验、履行等概念，并且这一现象也在语言学、社会学、历史学和文学研究中有所体现。大卫·G·斯特恩也注意到，“关于实践的话题广为传播，不仅在关于社会科学的哲学中，而且在整个哲学、人文科学和社会科学中都言必称实践”。历经数十载的发展，实践理论吸引了西方各种领域学者的关注。20世纪90年代，夏兹金、塞蒂纳等人编写了《当代理论的实践转向》一书，首次将哲学家、社会学家和科学家整合在一起，共同探索实践在人类生活中的意义。到了2019年，夏兹金与布赫编写了《哲学和社会理论中的实践问题》一书，致力于融合实践理论与实用主义两种传统，更为强调经验对于各种哲学和社会问题的重要性。该书代表了西方实践理论发展的最新动向。

（二）实践理论的基本立场

从上述发展史不难看出，实践理论已然渗透到了各种学科和研究领域。学科领域、具体出发点和所要应对之问题差异，难免会对“实践”形成具体不同的理解，但总体上共识还是存在的。在概念上，“实践”一般被理解为活动或者实行（vollziehen），语言是话语活动、科学是活动等等。在基本立场上，实践理论家坚持以一种整体主义的态度来看待人类生活，跳出了传统的二元论框架：人类的一切事务都是在实践的场域中展开的，实践的动态性、过程性、情境性告诉人们，一切都是在实践中生成的。在实践活动中，原来的各种二元对立项得以融合：科学不是普遍的知识体系，而是实践活动；语言不是语义、语法规则，而是日常的语用；社会学既不倒向个人、也不倒向结构，而是参照实践这种社会现象来理解其他社会实体，比如行动、制度、结构，关注在实践场域中个人与结构的互动，以此来展开社会学研究，从实践出发来理解社会再生产的机制。

（三）实践理论的研究范式

目前，实践理论有两种研究路径，一个是元理论层面的研究，另一个是各学科的研究。陈鲁夏集中介绍了元理论层面的研究议题。

其一为“实践与社会秩序”。过往的理论在说明社会秩序的问题时总是陷于主观主义与客观主义对立的二元论泥沼中，即要么认为个体或个体间的相互作用能够说明社会秩序产生的机制，这被称为主观主义或个人主义；要么认为宏观的制度、结构决定着社会秩序，这被称为客观主义或非个人主义。实践理论家认为，社会秩序应被归属于实践领域，这意味着，首先，秩序是实践的特征；其次，实践领域的各成分和要素能够说明并保证秩序的建立，主观主义和客观主义各自所主张的、能够说明社会秩序的实体其实都是实践的特征或内在于实践之中的，它们从属于实践或者是实践的要素。例如，主观主义所看重的个人行动、技能、个人之间的沟通等，以及客观主义看重的宏观制度、抽象的整体结构等，这些都是寓于实践之中的。

其二为“作为中介的身体与物”。实践理论家认为，实践是以身体和物为中介的人类活动。过往的理智主义传统强调人的意识、理性，在实践理论家看来，身体在实践中具有较之于意识更基础的作用。在某种程度上，实践就是前意识的身体活动。梅洛庞蒂的知觉现象学、福柯的“无意识的身体”、布迪厄的“惯习”学说中对身体的倾向性都旨在表明，人是通过身体与社会发生作用的，实践就是身体的实行。对“身体”的强调，使得一些“默会的知识”浮出了水面。不同于可以用语言明晰表达的知识，默会知识是一种身体的“能知”(know-how)。过往我们习惯于认为，行动者是根据明晰的规则有意识地行动。默会的知识揭示了，行动大多数时候是身体上前反思的、例行性的“知道如何”；默会而非清楚明白的规则支配着我们日常实践的再生产。除了关注身体，实践理论家还尝试揭示物在实践中的构成性地位。例如，电脑的发明就让论文写作发生了巨大的改变。

其三为“理论与实践的关系”。实践理论是传统二元论带来的种种问题所催生的，而理论与实践二分又是二元论最为典型的表现之一，那么，反思传统的理论与实践关系自然就成了实践理论的议题。传统的理论与实践二元关系里，理论或多或少支配着实践，这是实践理论家反对的核心。他们认为，实践或做事是理论、思想、理性的基础，而不是相反。在此基础上产生了多种方案，有些人主张用智慧、经验、直觉等取代理论对实践的支配；有些人主张理论要服务于实践，参与并适用于实践；有些人主张理论应携手实践共同服务于科学；还有认为理论本身就是实践的一种形式（理智活动只是理论化的实践），以及像实用主义者所主张的，理论的产生是为了回应社会问题等。总之，实践理论家们都在努力消解以往理论对实践的支配问题，希望改变以往重理论轻实践的局面。

其四为“实践的规范性问题”。在实践理论家看来，规范性是实践的核心特征。基于实践理论的基本立场，实践理论中的规范性亦有别于其他理论之规范性：它是生成性的，应当做什么不是由某种先在于实践的、普遍的、恒定的明晰准则决定的，毋宁是在实践的过程中生成的。具体说来，生成的过程包括传统和情景两方面的要素。一方面，实践的规范性需要回应当下情境中的各个构成要素，另一方面，实践规范性也会诉诸身体上的能知和实践理解。身体上的能知体现着人们过往的实践积淀，一个人的身体表现能体现出这个人所属的生活形式，这些体现的是实践的传统性要素，也可以称之为保守主义要素。虽然，“身体的能知”不以明晰的规则的形式来指导行动，告诉人们应当做什么，但它提供了一种默会的知识库。情境要素如物品、时间、空间以及打交道的他人，也加入到规范性的生成过程。总之，实践的规范性是传统与情景同构-生成的结果。

最后，陈鲁夏总结道，实践理论也面临着后现代哲学的碎片化问题。故，实践理论在接下来的发展过程中需时常提醒自身，不能忘了他们最开始对实践概念的共同承诺。2019年在德国哈根大学就举办了探讨实践理论与现象学关系的会议，重新审视实践理论的当代哲学基础，重申实践理论得以出发的实践概念。

（四）评议与讨论环节

在评议人环节，评议人秦燕首先对《探寻实践理论》的主题报告作了一番补充，以求听众更好地理解实践转向运动的主旨。她提到，实践转向有两个口号：一是“万事皆实践”（Everything is Practice），即实践是人类生活发生的总揽领域或者情境。实践与人类活动密切相关，人类的存在才是活动的中心，而非心灵或者意识；二“实践的首要性”（The primacy of practice），人类生活具有固有的流动性和运动性，故，实践的首要性，即将意义建立于实践之中（而不是抽象结构），规范性建立于人类行为（doing）之中（而不是理论或者人类或者非人类的权威），社会生活中的因果性贯穿着实践。因此，实践是意义，规范性以及因果性之家。

其后，秦燕进一步就实践的规范性作补充。她认为，过去对规范性的解释有两类：一是将之识别为某类实体如价值、规则、规律、评价或偏好；二是将之解释为某类形式如逻辑、律则（nomological）、先验的、社会必要性（social necessity）。上述类型的规范性概念，可归属于某类实证的规律或预设的准则。实践理论给出的方案是区别于过往的，即将实践活动本身识别为规范性的活动。

最后，秦燕提出了一个非常“实践”的问题：纵使陈鲁夏的报告清楚地阐明了实践理论的基本立场，批判了传统的理论与实践关系，但是，她仍旧想知道在座诸位在听完报告后是如何看待理论与实践的关系。

郝玥就实践与理论的关系向陈鲁夏发问：在理论与实践的关系问题上，实践理论与马克思主义的认识否相似？陈鲁夏回应道，马克思主义认为，实践是认识的来源和基础，而认识可以反作用于实践。她不认为马克思主义的认识或理论与实践之间的辩证关系是一元的，反而是建立在思辨哲学区分理论与实践、主体与客体、认识者与认识对象的二分基础上的。黄颂杰教授也提出过类似的问题，即“思辨哲学的框架如何适用于实践哲学？”其次，马克思主义所谈的认识或理论反作用于实践，即包含好的认识对实践的积极作用，也包含坏的认识对实践的消极作用，要区分。马克思认为科学理论要对革命实践起到支配作用，“理论一经群众掌握，也会变成物质力量”，这样的思想其实是以马克思的革命实践观为基础的。总言之，马克思的实践哲学仍然是在原来的以二元论为特征的思辨哲学的框架内的，它和实践理论所诉诸的当代实践哲学的实践一元论立场不同。其次，马克思主义和实践理论对实践的理解是不同的，马克思主义的实践是革命实践，而实践理论的实践是生活实践。可以说，马克思的整个世界观都是一种指导革命实践的方法，它不太关注“革命的第二天”的问题，即革命后的日常生活状态。

二、主题二：《中德民法上“人的形象”比较研究》

第二位报告人邵琪分享了《中德民法上“人的形象”比较研究》一文。报告分为三个部分：（1）法律上“人的形象”的历史变迁；（2）德国民法上的“人”；（3）中国民法上的“人”。

邵琪以查士丁尼的《法学阶梯》为起点，开始了法律上“人的形象”的历史探究。在《法学阶梯》里，人成为了权利主体，自然成为了物继而又成为了财产，亦即权利客体。在随后的发展中产生了“人与自然人”、“人与人格”两组概念。邵琪认为，“自然人”就是当代法律意义上的“人”，这种观念源于托马斯·阿奎那，他为自然人奠定了理论的基础：自然人是上帝创造的唯一，既作为被创造物又同时作为其他的被造物之王或者主人的造物。“人与人格”的关系则要复杂一些，不同的理论家有着不同的理解。“人格”的概念是18世纪末期创造出来的。康德认为，人格不是其他的东西，它指的是在整个自然世界那种机械式的规则之中保持的自由和独立，同时也包括他对自己的财产比如所有权依据自己的理性所归纳出来的实用法律的观察力；在他的观点中，人和人格的概念是同时出现的，人是法律上的概念，人格是习惯上的概念，表明人应该具备发展自己的自由能力。爱杜亚德·慧尔德在《自然人和法人》一书中提及，人的概念与人格权的概念在法律中常常是在同一个意义上加以使用的。这两个词表示的是同一个特征，一个具有多方面属性的东西。因为没有人不具有人格，同时人格也离不开人，所以这两个概念常常可以被作为同一个概念来使用。可见，即使理论家的理解不尽一致，但总体上有将人格与人混同使用的趋势。纵观各个历史时期民法上的人的形象，邵琪总结出：人逐渐经历了从理性人到经济人再到“弱而愚”的普通人的形象转变。

报告的第二部分是“德国民法上的人”。邵琪对《普鲁士普通邦法》、《德国民法典》等法律法规中关于“人”的具体规定及对“人”的制度保障（即人格权）进行了分析，以揭示德国民法上“人的形象”的具体内涵。《德国民法典》中使用的“人”是一个形式上人的概念，被看作是法律关系的主体，法律上的人被缩成了权利主体，凡是适合于成为主体的都可以成为法律关系的主体，主体与人的概念相比，主体是形式的、无深刻内涵的，是与客体、其他主体相对应的概念。因此，德国民法上的人只是形式上的“人”的概念，它的内涵没有伦理学上的“人”那样丰富，仅仅包涵了权利能力这一特征。相较于权利能力，人格具有更高的抽象性，其描述的是人的一般法律地位、一般意义的主体资格，其并不考虑和表达主体具有享有之权利的范围，人格具有更宏大的历史内涵与更深刻的人文主义思想。人格在人的不平等到平等过程之中，在人文主义精神指引下，体现着人法律地位的提升。人格在德国法上更多地体现了人的尊严、平等及自由的价值理念。在权利能力与人格的联系上可以简洁地表达为：生物人——伦理人——（通过）权利能力——民事主体（包括法人）或称人格人（法律人）。

报告第三部分为“中国民法上的人”。邵琪认为，我国民法上“人的形象”的确立和发展经历了从公民到公民（自然人）再到自然人的不同历史阶段。目前，国内学术界具有代表性的观点认为，民事权利能力、人格和民法中的人地位实质上是一回事。人格是从“平等独立的人”出发，赋予民事主体法律地位；民事权利能力则是对人格的具体功能和实际地位的阐述，两者是一个问题的两个方面。如果人格体现的是“个人本位”，权利能力体现的则是“权利本位”。人格只有在“权利义务的归属点”上才具有法律人格的意义，反之，权利能力的存在也必须有一人格载体，这种载体也是人格化的权利主体。相较于德国民法上完全自由发展的人，我国民法上的人更侧重平等与安全的法律价值，即更强调民事权利主体的平等及其与社会的相互促进、和谐共生关系。

进入评价环节，评议人郝玥认为，邵琪的报告总体来说逻辑清楚，思路完整，具备法理价值，同时紧跟热点，因而也具备时代意义，但仍存在如下几个问题。其一，第一部分法律上“人的形象”的历史变迁与第二、第三部分中的所论述的德国和中国民法上的人的历史变迁关系不明确，是否存在范围上的重合。其二，第三部分的第一节“中国民法‘人’在不同历史阶段的发展”，所取的标题没有体现出所处的具体的历史阶段。其三，第三部分的第二节“中国民法关于‘人’的具体法律规定”与第三节“中国民法对‘人’的制度保障”，皆侧重对人格权相关制度的论述，个人认为第二节的具体法律规定可以包含人格权的制度保障，从而可以将第三节作为第二节的一个子标题。

主持人谭伟杰进一步补充道：邵琪的研究颇具新意，既不是单纯研究德国民法上人的形象，也不单纯研究中国民法上人的形象，而是比较研究。但问题也随创意而来，为什么要进行比较研究呢？这应当是报告伊始便交代清楚的问题。由于缺乏问题导向，研究的深度亦受到了影响，整个报告给人留下的核心印象便是“不同”。如果仅仅为了揭示“不同”，那么文章的价值便大大贬损了。期盼在接下来的研究中，能够明确问题意识，就种种不同作出更多评价性的论述。

“交叉法学园”活动后，诸位成员同游东小口森林公园。

撰稿人：谭伟杰，中欧法学院博士研究生