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郑永流教授讲座综述:实践法哲学——兼论“中国法学话语”

2018年6月21日晚,中国人民大学“法理论坛”第107讲于人民大学法学楼708报告厅举行,中国政法大学中欧法学院郑永流教授应邀主讲。参与讲座对话的嘉宾有:中国人民大学法学院朱景文教授、王旭教授、尤陈俊副教授、余履雪副教授、彭小龙副教授以及华南理工大学法学院陈征楠副教授。讲座还吸引了中国政法大学、中国人民大学、厦门大学等多个高校的博士、硕士研究生前来。

一、一个新概念、一套新学说之育成记 

作为主持人,中国人民大学法学院朱景文教授一上台便直奔主题:实践法哲学之意涵为何,会给诸位带来怎样的新知与启迪?朱景文教授简要阐述了自己与郑永流教授本次讲座讲题的一段机缘。早在2010年,郑永流教授在人大“法理论坛”第65讲提出了“法是实践智慧”的命题,而后在2016年清华大学举办的第7期“中国法学创新讲坛”,郑永流教授又以“实践法律观”为题开讲,细述实践法律观之六大命题。巧合的是,两次讲座的评议嘉宾皆有朱景文教授,可谓亲历了“个别命题”向“命题群”过渡两个阶段。在先前铺垫之基础上,刻下又迎来更为宏大之叙事——实践法哲学,一套崭新的体系性学说已然呼之欲出。这不仅是朱景文教授期待的,亦是中国法学界所期盼的。

                                   

接过话筒后,郑永流教授首先从中国法学话语着手,娓娓道来。

众所周知,现代法学乃西方智识之产物,漂洋过海来到了中国。历经100多年的“学徒”生涯,中国法学之主体意识逐渐萌发,欲求参与到世界主流的法学对话中去,发出中国的声音,以此确立中国法学之主体地位、收获中国法律人之尊严。然而现状却是,世界主流的法学舞台上,难觅中国学人之身影,即便偶有登台,亦不过于主角边充当伴唱和音,鲜为世界主流所瞩目。因此,中国法学界弥漫着深深的忧虑感,不时发出诸如“幼稚病”、“法理学的死亡”、“中国法学向何处去”等等的疑问或呐喊。

现状面前,中国法律人该当何为?学界不乏这样一种声音:围绕中国法学之主体性建构,突出中国问题之殊性,塑造一套中国的法学话语体系。此举一出,似乎能让中国学人找到一点尊严,实则与心灵鸡汤无异。按郑永流教授的说法便是:“你那一套我玩不转,那我们自己搞一套,让你也玩不转。”回望历史,看看那些赫赫有名的学者,之所以为人敬仰、一呼百应,绝非固守一亩三分地、自顾自话的结果;他们无一不是在法学重大又一般性的问题上,为人类共同体作出了卓越贡献。这不才是中国法律人努力之方向么?要尊严、要话语权,就得怀揣着雄心壮志,于人类重大、一般性的法学问题上耕耘,提出具有解释力的学说理论,如此方为正途。

二、实践法哲学之意涵

引言之后,言归正题,郑永流教授阐述了一套崭新的法哲学理论,并分4个步骤,层层递进阐述。

(一)法哲学的基本问题及其答卷史

实践法哲学要回答的,即“何谓法律”的问题。作为法哲学的基本问题,其答卷充斥着西方法律思想史,之所以大费周章重新求解,乃因郑永流教授在研究的过程中发现,既有的方案存在着弊端。为了对过往林林总总的答案加以把握并说明其弊端,郑永流教授提供了两种解释方案,第一种如图示:

层面含义

法律渊源

个案

认识论含义

如凯尔森

如哈特

伦理含义

如拉德布鲁赫

如霍姆斯

先看认识论含义,这里概括的是这样一些法律观:即把法律视为认识与描述的对象,着眼于法律的形式识别,在剔除道德、习惯与一般的社会规范的过程中,将法律识别出来,代表人物是凯尔森与哈特;但二者亦存在差别,前者是从法律渊源即整体上来回答什么是法律,而后者的则倾向于个案的层面。再看伦理含义,这里概括的是这样一些法律观:即何谓公正的法,而无论其形式如何,代表人物是拉德布鲁赫与霍姆斯。由此,我们可以看到认识论与伦理意义上的法律观之间的张力,并且谁都不是完美的答卷。如凯尔森式的坚持纯粹形式的法律观,不问公正而只取法律之形式,碰上“天津赵春华非法持有枪支案”就会引来极大的争议。仅仅从形式上将《刑法》第128条第1款作为法律识别出来,远远不够。又如霍姆斯式的现实法律观,彻底把实在法律规范搁置而将个案诉诸法官的心理与情感,这就难免判断的任意性。

第二种方案是,规范法律观与事实法律观二分。规范法律观指以预设和发现的规范尤其是制定法为判断准据,即便不免削足适履,也在所不惜,包括自然法学与法律实证主义所秉持的法律观。由于预设规范的僵硬,事实与规范之间的不对称性难以被克服,由是产生了事实法律观。事实法律观认为形成判断要考虑诸多非规范因素,如未包含在规范中的道德、政治、经济、社会和文化的因素,甚至还有法官的经验、是非感、心理状态等,这些因素相对于预设的规范,是事实的存在,对人们行为产生实然影响,利益法学、法社会学、现实主义法学、批判法学等等皆在此列。事实法律观虽在一定程度上缓解了事实与规范之间的不对称性,但其副作用也不小,那便是制定法大量失效。

通过两种方式对法哲学史上种种法律观加以把握,可见既有方案基本呈二元对立的状态,要么倾向于规范,要么偏重于事实,且各有各的疑问。

(二)实践法哲学如何回答

经过郑永流教授做一番梳理之后,实践法哲学的任务就凸显了。一是结束事实法律观与规范法律观二元割据、相互对立的局面;二是要克服事实与规范间之不对称性,既要从预设的规范出发,又要对眼前事实加以关照。

1. 基本立场

首先需要阐明实践法哲学的基本立场。实践法哲学的“法”,是具体的、此在的;与之相对的,是超越时空的、普适的,或天马行空或不着边际的规范,如自然法。

那为什么要以具体此在为实践法哲学的基本立场呢?这是因为,无论在个案,还是一定的时空结构中,事实与规范都存在着种种的不对称性:在个案中,即为实际发生的个别事实与预设的法律规范之间的不对称性,这是一种内在的、个别的不对称性;在一定时空结构中,即社会事实与预设的法律规范的不对称性,这是一种整体的、外在的不对称性。这就使得,预设的、一般性的、抽象的规范无法自如地应对层出不穷的社会生活、径直成为人们行动的根据。以个案中的不对称性为例。如《刑法》263条预设了抢劫罪的加重情节——在公共交通工具上抢劫,那么在火车卫生间抢劫,属于加重情节吗?“公共交通工具”与“火车卫生间”的不对称性,致使《刑法》263条无法直接适用。这就要求法官在具体个案的此在中,对预设规范进行解释甚至续造,以消解不对称性;而一旦进行解释或者续造,那么预设规范的适用范围就会改变,收获的将是个案上的具体的规范。因此,回答是亦或否,其实都是具体此在的意义上回答什么是法。

2. 在实践中续造法及其方法

继而,是在实践中续造法,不妨先来界定何谓“实践”。实践法哲学中的“实践”,指的不仅仅是应用,而是在应用的基础上,具有反思性和规范导向的行为,践行、行动、反思与开新乃其要义。又有三个特征如下:(1)实践具有规范性,即受规范的支配,具有评价与正当性的含义;(2)实践具有主体间性,即发生于主体之间,能够产生社会效果;(3)实践具有反思性,即不是被动地服从规则,而是具体情况具体分析且自我调整,正如维特根斯坦所言“依规行事、行事成规”。据此,在实践中续造法,指的就是从法律规范出发,在适用的过程中对预设规范进行“继续创造”,本质上是一种造法活动。

那么,在具体个案中,实践中续造法——这么一种规范导向和反思性的活动,是如何展开的呢?又有什么施展的途径与技艺的依凭呢?这就指向了我们所熟知的法律方法,如图示分为3种情形:

法律规定的状态

方法

性质

有法律

不明确

不合理

 

法律解释:字义、体系、历史

客观目的探究 正当违背

 

释法

续造法

无法律(法律漏洞)

类比 补充

续造法

(1)预设的法律规范大体合适事实,但能否适用于某一事实因语词含义不明确而存疑。如德国刑法规定了盗伐森林罪,那么盗伐街道两旁的树木,构成此罪吗?多少面积、数量的树木才是森林?这时,就需通过字义、体系、历史的解释来明确法律规范的语词含义。其性质是释法,目的是确定立法者的原意。

(2)存在可适用的法律规范,但对照事实后,发现其不合理。如过往《消费者权益保护法》的“假一赔三”规则,在商品房瑕疵纠纷中直接适用,便不合理。这时就需要进行客观目的探究或者正当违背,对预设的法律规范进行续造。

(3)存在法律漏洞,即法律应当规定而未规定。如学生考试作弊被学校开除学籍而引发的诉讼,就无相应的诉讼程序规定。这时就需要通过类比或法律补充来填补法律漏洞,无疑这也是一种对预设规范的续造。

3. 法律续造的交叉视野

上述法律方法针对的是个案中的不对称性,对整体的不对称性往往无能为力。如立法活动中,立法者面对的社会事实是立法社会事实,指的是立法者所处的社会环境。像中国这样一个后发国家,立法主要靠移植外国法律制度与观念,所以不对称,本质上是预设的外国法律规范与中国的社会事实的不对称。要消解不对称,就需要交叉学科的视野,导入非教义学的知识和方法,在整体上对预设的规范进行续造。

所谓交叉学科的视野,主要就是从人文学科与社会科学那儿,寻找正当性论证。例如经济学,就为效率违约提供了正当性,因为这样做能够带来效率最大化。又如发生在美国的一个案子,一位韩国人A移民至美国,外出时将孩子独自留在家中,孩子不慎摔死,在美国这是刑事犯罪。律师在法庭辩护的时认为,将孩子独自留在家中,在东亚是一种惯常的做法,被告亦不是有意让小孩受到伤害。这样一种非教义的文化辩护,其实就是为A的行为提供正当性论证,以求对美国刑法进行限缩适用范围的续造。

(三)何谓实践法哲学的法

详述完实践法哲学是如何回答“何谓法律”之后,郑永流教授随即对实践法哲学的法律观进行总结,并凝练出六大命题。

1. 法律与法

在实践法哲学的理论框架下,法律与法是不同的。前者指的是,没有与事实发生联系的预设规范;后者指的是,预设的规范与事实发生关联所形成的规范。预设的法律是一般规范,它处于“未完成时”,只有外在的指导力而无内在的约束力,当然,仅看条文并不会产生任何疑问,如《刑法》128条第1款。但当其与“天津赵春华非法持有枪支案”关联起来,其未完成的形态便会凸显。只有对其进行续造,才会产生对行为有实际拘束力的、真正的法。这个过程,好比从1.0到2.0的升级。

2. 法是关系的本体

法续造的结果,这种续造并不是法官的独白,而是具有主体间性的。正如庭审过程中,法官需要听取双方当事人、代理律师的意见,经由多方的磋商、论辩而后才作出裁决。经此一出,法就被烙上了参与者的印记,参与者们共同寻找又创造了它。所以说,法不是什么外在于人的客观存在,它的本体是参与寻找、创造者之间——关系的本体。

3. 法是续造的

法是续造而成的,这种续造性行为未抛开预设的规范,而是在其基础之上,但又不固守既有规范;这种续造性行为以事实为对象,但又不倒向事实,成为事实的记录。强调这样一种观点,一来表达了对预设规范应有的尊重,但又不像过往规范法律观那样为僵化的预设规范所完全拘束;二来是对鲜活的事实的关照,但又不至于像过往事实法律观那样深陷任意与不确定之中。

4. 法是一元的

说法是一元的,即不存在过往常见的“法与法律”、“自然法与实证法”等等的两分。为何可以如此宣告呢?因为,实践法哲学的法,是对事实与规范双重关照——续造的结果。这样的法,容事实与规范于一体,实现了事实与规范之统一,自然是一元的。

5.法是一种意见

古希腊曾有知识与意见的讨论,知识是恒久的、普适性的,意见是具有可争辩性的。说法是一种意见,即这样的法,是具有可争辩性的而不是什么恒久的、普适的真理。且这样的可争辩性,贯穿了它的始终:它是主体间通过论辩产生的;它形成后依然可供争辩乃至废止,如上诉制度,甚至经过了终审,它仍然可为社会、学界、当事人争论批判。

6. 法是实践智慧

说法是实践智慧,即实践法哲学的法,具有实践智慧的特性。第一,实践智慧是与理论智慧相对应的,其考虑的对象是能通过人类行为改变的事物;第二,实践智慧是一种对当下具体情况的正确反映与判断,关注人所处的特殊环境、情景、因素、条件等等;第三,实践智慧强调选择性,即在多种意见中,选出最好的方案。

上述六大命题,可以一图概之:

(四)理论总结:实践法哲学及其体系

上述六大命题集中表达了实践法哲学的法律观,完成了从个别命题向命题群的过渡。但郑永流教授并没有止步于此,紧接着便进行理论上的总结,以求形成体系性的学说。

1. 何谓实践法哲学

这里要从实践哲学开始说起。在古希腊,实践哲学是与理论哲学相对的,后者主要是回答“怎样认识世界”,尤其是自然界,前者回答的是“人该如何行为”的问题,按康德的话讲,便是“是”与“应当”。那么在当代语境下,实践哲学又是指什么呢?这里要注意到一个语境的转变,即现代学科分化以后,“哲学”被推上了至尊的王座,用以指称那些研究最根本性问题的学问,反观古希腊,哲学指的仅仅是理论。在这样一种语境下,实践哲学便有了两层的含义:第一层是其古典意涵的延续,仍指关注人类社会行为的理论,包括法学、政治学、经济学等等;第二层则体现了哲学之现代意涵,指的是关于实践的根本性问题的学问,当下哲学界的学人更多聚焦于此。

再看实践法哲学,它没有承接当代实践哲学含义的二分,或者说是兼而有之。一方面它关注“人该如何行为”的问题,同时它亦是行为所依据的规范的根本性的思考。如果要给它一个定义,则可表达为:实践法哲学是关于此在的法的规范性论辩的学说。具体可分述如下:

其一,以预设规范的适用为前提,亦即不能将预设的规范搁置不顾。因为,只有在适用预设规范的过程中,才能发现规范性论辩的问题。在立法的层面,表现为对现代法律观的适用,尤其是移植自其他发达国家的法律观;在司法层面,则表现为对制定法的适用。

其二,规范性论辩,这也是实践法哲学之核心所在。它要求于诸多具有规范性的规则间,或诸多具有正当性的方案中,进行论辩和选择。如“天津赵春华非法持有枪支案”,有的人从非法持有枪支之“非法”入手,有的人则以“枪支”为切入点进行正当性论辩,这时就需要从诸多方案中进行选择,并挑选出更具说服力的方案。

其三,续造法。即在预设规范的基础之上,承接预设的规范,关联事实,对预设的规范加以改造。在立法中形成整体的法律;在司法中形成个案的法律,且个案的法律反馈到立法。

2. 与其他法哲学之区别

实践法哲学可以被概括为一种事实与规范互构而形成法的学说。较之于法哲学史上的其他学说,有如下的区别:

其一,构成性的区别。所谓构成性,指的是事物内在之必然具备。实践法哲学强调的是事实与规范之互构,使规范具体化、事实一般化;它既不倾向规范,亦不偏爱事实。于是,就与过往持事实法律观或规范法律观的学说相区别。

其二,功效性区别。所谓功效性,指的是外在的效应。实践法哲学旨在为人类一般性的、普遍存在的法学问题贡献智识,具有普遍的解释力。正如实践法哲学要解决的,个案中事实与规范不对称性问题。据此,实践法哲学就与那些强调某一国别、某些特殊问题的学说区别开来。如当下许多围绕中国问题之殊性建构的、贴着中国标签的理论。

3. 理论来源

实践法哲学并非从天而降、空凭而生的,可以说,它是郑永流教授经年累月、逐块塑造之集大成。它对事实的关照,得益于郑永流教授曾致力法社会学研究的经历;它对预设规范的尊重,又得益于郑永流教授在法教义学、法律方法的长期耕耘;最后体系成形,又少不了续接实践哲学脉络之功。由此,可以总结其理论渊源如下:其一,实践社会学,如布迪厄的反思与实践、吉登斯的社会结构论;其二,是考夫曼提出的,“实然”与“应然”之间开辟的“第三条道路”;最后是实践哲学,尤其是伽达默尔的哲学诠释学。

4. 实践法哲学之体系

回顾上述实践法哲学之意涵,其体系可以概括为以下几点:

其一,法的概念,即实践法律观;

其二,个案中续造法的方法及其原理;

其三,反思和续造法的交叉视野,即交叉学科研究介入到“什么是法律”问题的机制。

至此,郑永流教授完成了实践法哲学的系统阐述。

三、结语及期许

行将结束之际,郑永流教授又表达了他的一丝期许。当下哲学界从事实践哲学研究的学人,素来将伦理学视为实践哲学的核心。郑永流教授认为,这种现状应当改变了,他期待法学能够取而代之,占据实践哲学的主流地位。理由是,相较于伦理学,法学的对象——规范——具有更为强硬的内核,这是其一。其二是,现代社会中,国家法律规范已然渗透到生活的方方面面,对生活起着极大的影响。其三是,法学处理的关系更为具体,尤其是司法活动当中,更便于把握又更迫切需要反思。

随后,郑永流教授与在座嘉宾展开了交流,认真听取了意见,并对现场产生的疑问逐一给出了回应。

                                   

撰稿人:谭伟杰,中国政法大学中欧法学院博士研究生

摄影:郜修文,中国政法大学中欧法学院硕士研究生