2018年6月21日晚，中国人民大学“法理论坛”第107讲于人民大学法学楼708报告厅举行，中国政法大学中欧法学院郑永流教授应邀主讲。参与讲座对话的嘉宾有：中国人民大学法学院朱景文教授、王旭教授、尤陈俊副教授、余履雪副教授、彭小龙副教授以及华南理工大学法学院陈征楠副教授。讲座还吸引了中国政法大学、中国人民大学、厦门大学等多个高校的博士、硕士研究生前来。

一、一个新概念、一套新学说之育成记 

作为主持人，中国人民大学法学院朱景文教授一上台便直奔主题：实践法哲学之意涵为何，会给诸位带来怎样的新知与启迪？朱景文教授简要阐述了自己与郑永流教授本次讲座讲题的一段机缘。早在2010年，郑永流教授在人大“法理论坛”第65讲提出了“法是实践智慧”的命题，而后在2016年清华大学举办的第7期“中国法学创新讲坛”，郑永流教授又以“实践法律观”为题开讲，细述实践法律观之六大命题。巧合的是，两次讲座的评议嘉宾皆有朱景文教授，可谓亲历了“个别命题”向“命题群”过渡两个阶段。在先前铺垫之基础上，刻下又迎来更为宏大之叙事——实践法哲学，一套崭新的体系性学说已然呼之欲出。这不仅是朱景文教授期待的，亦是中国法学界所期盼的。

接过话筒后，郑永流教授首先从中国法学话语着手，娓娓道来。

众所周知，现代法学乃西方智识之产物，漂洋过海来到了中国。历经100多年的“学徒”生涯，中国法学之主体意识逐渐萌发，欲求参与到世界主流的法学对话中去，发出中国的声音，以此确立中国法学之主体地位、收获中国法律人之尊严。然而现状却是，世界主流的法学舞台上，难觅中国学人之身影，即便偶有登台，亦不过于主角边充当伴唱和音，鲜为世界主流所瞩目。因此，中国法学界弥漫着深深的忧虑感，不时发出诸如“幼稚病”、“法理学的死亡”、“中国法学向何处去”等等的疑问或呐喊。

现状面前，中国法律人该当何为？学界不乏这样一种声音：围绕中国法学之主体性建构，突出中国问题之殊性，塑造一套中国的法学话语体系。此举一出，似乎能让中国学人找到一点尊严，实则与心灵鸡汤无异。按郑永流教授的说法便是：“你那一套我玩不转，那我们自己搞一套，让你也玩不转。”回望历史，看看那些赫赫有名的学者，之所以为人敬仰、一呼百应，绝非固守一亩三分地、自顾自话的结果；他们无一不是在法学重大又一般性的问题上，为人类共同体作出了卓越贡献。这不才是中国法律人努力之方向么？要尊严、要话语权，就得怀揣着雄心壮志，于人类重大、一般性的法学问题上耕耘，提出具有解释力的学说理论，如此方为正途。

二、实践法哲学之意涵

引言之后，言归正题，郑永流教授阐述了一套崭新的法哲学理论，并分4个步骤，层层递进阐述。

（一）法哲学的基本问题及其答卷史

实践法哲学要回答的，即“何谓法律”的问题。作为法哲学的基本问题，其答卷充斥着西方法律思想史，之所以大费周章重新求解，乃因郑永流教授在研究的过程中发现，既有的方案存在着弊端。为了对过往林林总总的答案加以把握并说明其弊端，郑永流教授提供了两种解释方案，第一种如图示：

先看认识论含义，这里概括的是这样一些法律观：即把法律视为认识与描述的对象，着眼于法律的形式识别，在剔除道德、习惯与一般的社会规范的过程中，将法律识别出来，代表人物是凯尔森与哈特；但二者亦存在差别，前者是从法律渊源即整体上来回答什么是法律，而后者的则倾向于个案的层面。再看伦理含义，这里概括的是这样一些法律观：即何谓公正的法，而无论其形式如何，代表人物是拉德布鲁赫与霍姆斯。由此，我们可以看到认识论与伦理意义上的法律观之间的张力，并且谁都不是完美的答卷。如凯尔森式的坚持纯粹形式的法律观，不问公正而只取法律之形式，碰上“天津赵春华非法持有枪支案”就会引来极大的争议。仅仅从形式上将《刑法》第128条第1款作为法律识别出来，远远不够。又如霍姆斯式的现实法律观，彻底把实在法律规范搁置而将个案诉诸法官的心理与情感，这就难免判断的任意性。

第二种方案是，规范法律观与事实法律观二分。规范法律观指以预设和发现的规范尤其是制定法为判断准据，即便不免削足适履，也在所不惜，包括自然法学与法律实证主义所秉持的法律观。由于预设规范的僵硬，事实与规范之间的不对称性难以被克服，由是产生了事实法律观。事实法律观认为形成判断要考虑诸多非规范因素，如未包含在规范中的道德、政治、经济、社会和文化的因素，甚至还有法官的经验、是非感、心理状态等，这些因素相对于预设的规范，是事实的存在，对人们行为产生实然影响，利益法学、法社会学、现实主义法学、批判法学等等皆在此列。事实法律观虽在一定程度上缓解了事实与规范之间的不对称性，但其副作用也不小，那便是制定法大量失效。

通过两种方式对法哲学史上种种法律观加以把握，可见既有方案基本呈二元对立的状态，要么倾向于规范，要么偏重于事实，且各有各的疑问。

（二）实践法哲学如何回答

经过郑永流教授做一番梳理之后，实践法哲学的任务就凸显了。一是结束事实法律观与规范法律观二元割据、相互对立的局面；二是要克服事实与规范间之不对称性，既要从预设的规范出发，又要对眼前事实加以关照。

1. 基本立场

首先需要阐明实践法哲学的基本立场。实践法哲学的“法”，是具体的、此在的；与之相对的，是超越时空的、普适的，或天马行空或不着边际的规范，如自然法。

那为什么要以具体此在为实践法哲学的基本立场呢？这是因为，无论在个案，还是一定的时空结构中，事实与规范都存在着种种的不对称性：在个案中，即为实际发生的个别事实与预设的法律规范之间的不对称性，这是一种内在的、个别的不对称性；在一定时空结构中，即社会事实与预设的法律规范的不对称性，这是一种整体的、外在的不对称性。这就使得，预设的、一般性的、抽象的规范无法自如地应对层出不穷的社会生活、径直成为人们行动的根据。以个案中的不对称性为例。如《刑法》263条预设了抢劫罪的加重情节——在公共交通工具上抢劫，那么在火车卫生间抢劫，属于加重情节吗？“公共交通工具”与“火车卫生间”的不对称性，致使《刑法》263条无法直接适用。这就要求法官在具体个案的此在中，对预设规范进行解释甚至续造，以消解不对称性；而一旦进行解释或者续造，那么预设规范的适用范围就会改变，收获的将是个案上的具体的规范。因此，回答是亦或否，其实都是具体此在的意义上回答什么是法。

2. 在实践中续造法及其方法

继而，是在实践中续造法，不妨先来界定何谓“实践”。实践法哲学中的“实践”，指的不仅仅是应用，而是在应用的基础上，具有反思性和规范导向的行为，践行、行动、反思与开新乃其要义。又有三个特征如下：（1）实践具有规范性，即受规范的支配，具有评价与正当性的含义；（2）实践具有主体间性，即发生于主体之间，能够产生社会效果；（3）实践具有反思性，即不是被动地服从规则，而是具体情况具体分析且自我调整，正如维特根斯坦所言“依规行事、行事成规”。据此，在实践中续造法，指的就是从法律规范出发，在适用的过程中对预设规范进行“继续创造”，本质上是一种造法活动。

那么，在具体个案中，实践中续造法——这么一种规范导向和反思性的活动，是如何展开的呢？又有什么施展的途径与技艺的依凭呢？这就指向了我们所熟知的法律方法，如图示分为3种情形：

（1）预设的法律规范大体合适事实，但能否适用于某一事实因语词含义不明确而存疑。如德国刑法规定了盗伐森林罪，那么盗伐街道两旁的树木，构成此罪吗？多少面积、数量的树木才是森林？这时，就需通过字义、体系、历史的解释来明确法律规范的语词含义。其性质是释法，目的是确定立法者的原意。

（2）存在可适用的法律规范，但对照事实后，发现其不合理。如过往《消费者权益保护法》的“假一赔三”规则，在商品房瑕疵纠纷中直接适用，便不合理。这时就需要进行客观目的探究或者正当违背，对预设的法律规范进行续造。

（3）存在法律漏洞，即法律应当规定而未规定。如学生考试作弊被学校开除学籍而引发的诉讼，就无相应的诉讼程序规定。这时就需要通过类比或法律补充来填补法律漏洞，无疑这也是一种对预设规范的续造。

3. 法律续造的交叉视野

上述法律方法针对的是个案中的不对称性，对整体的不对称性往往无能为力。如立法活动中，立法者面对的社会事实是立法社会事实，指的是立法者所处的社会环境。像中国这样一个后发国家，立法主要靠移植外国法律制度与观念，所以不对称，本质上是预设的外国法律规范与中国的社会事实的不对称。要消解不对称，就需要交叉学科的视野，导入非教义学的知识和方法，在整体上对预设的规范进行续造。

所谓交叉学科的视野，主要就是从人文学科与社会科学那儿，寻找正当性论证。例如经济学，就为效率违约提供了正当性，因为这样做能够带来效率最大化。又如发生在美国的一个案子，一位韩国人A移民至美国，外出时将孩子独自留在家中，孩子不慎摔死，在美国这是刑事犯罪。律师在法庭辩护的时认为，将孩子独自留在家中，在东亚是一种惯常的做法，被告亦不是有意让小孩受到伤害。这样一种非教义的文化辩护，其实就是为A的行为提供正当性论证，以求对美国刑法进行限缩适用范围的续造。

（三）何谓实践法哲学的法

详述完实践法哲学是如何回答“何谓法律”之后，郑永流教授随即对实践法哲学的法律观进行总结，并凝练出六大命题。

1. 法律与法

在实践法哲学的理论框架下，法律与法是不同的。前者指的是，没有与事实发生联系的预设规范；后者指的是，预设的规范与事实发生关联所形成的规范。预设的法律是一般规范，它处于“未完成时”，只有外在的指导力而无内在的约束力，当然，仅看条文并不会产生任何疑问，如《刑法》128条第1款。但当其与“天津赵春华非法持有枪支案”关联起来，其未完成的形态便会凸显。只有对其进行续造，才会产生对行为有实际拘束力的、真正的法。这个过程，好比从1.0到2.0的升级。

2. 法是关系的本体

法续造的结果，这种续造并不是法官的独白，而是具有主体间性的。正如庭审过程中，法官需要听取双方当事人、代理律师的意见，经由多方的磋商、论辩而后才作出裁决。经此一出，法就被烙上了参与者的印记，参与者们共同寻找又创造了它。所以说，法不是什么外在于人的客观存在，它的本体是参与寻找、创造者之间——关系的本体。

3. 法是续造的

法是续造而成的，这种续造性行为未抛开预设的规范，而是在其基础之上，但又不固守既有规范；这种续造性行为以事实为对象，但又不倒向事实，成为事实的记录。强调这样一种观点，一来表达了对预设规范应有的尊重，但又不像过往规范法律观那样为僵化的预设规范所完全拘束；二来是对鲜活的事实的关照，但又不至于像过往事实法律观那样深陷任意与不确定之中。

4. 法是一元的

说法是一元的，即不存在过往常见的“法与法律”、“自然法与实证法”等等的两分。为何可以如此宣告呢？因为，实践法哲学的法，是对事实与规范双重关照——续造的结果。这样的法，容事实与规范于一体，实现了事实与规范之统一，自然是一元的。

5.法是一种意见

古希腊曾有知识与意见的讨论，知识是恒久的、普适性的，意见是具有可争辩性的。说法是一种意见，即这样的法，是具有可争辩性的而不是什么恒久的、普适的真理。且这样的可争辩性，贯穿了它的始终：它是主体间通过论辩产生的；它形成后依然可供争辩乃至废止，如上诉制度，甚至经过了终审，它仍然可为社会、学界、当事人争论批判。

6. 法是实践智慧

说法是实践智慧，即实践法哲学的法，具有实践智慧的特性。第一，实践智慧是与理论智慧相对应的，其考虑的对象是能通过人类行为改变的事物；第二，实践智慧是一种对当下具体情况的正确反映与判断，关注人所处的特殊环境、情景、因素、条件等等；第三，实践智慧强调选择性，即在多种意见中，选出最好的方案。

上述六大命题，可以一图概之：

（四）理论总结：实践法哲学及其体系

上述六大命题集中表达了实践法哲学的法律观，完成了从个别命题向命题群的过渡。但郑永流教授并没有止步于此，紧接着便进行理论上的总结，以求形成体系性的学说。

1. 何谓实践法哲学

这里要从实践哲学开始说起。在古希腊，实践哲学是与理论哲学相对的，后者主要是回答“怎样认识世界”，尤其是自然界，前者回答的是“人该如何行为”的问题，按康德的话讲，便是“是”与“应当”。那么在当代语境下，实践哲学又是指什么呢？这里要注意到一个语境的转变，即现代学科分化以后，“哲学”被推上了至尊的王座，用以指称那些研究最根本性问题的学问，反观古希腊，哲学指的仅仅是理论。在这样一种语境下，实践哲学便有了两层的含义：第一层是其古典意涵的延续，仍指关注人类社会行为的理论，包括法学、政治学、经济学等等；第二层则体现了哲学之现代意涵，指的是关于实践的根本性问题的学问，当下哲学界的学人更多聚焦于此。

再看实践法哲学，它没有承接当代实践哲学含义的二分，或者说是兼而有之。一方面它关注“人该如何行为”的问题，同时它亦是行为所依据的规范的根本性的思考。如果要给它一个定义，则可表达为：实践法哲学是关于此在的法的规范性论辩的学说。具体可分述如下：

其一，以预设规范的适用为前提，亦即不能将预设的规范搁置不顾。因为，只有在适用预设规范的过程中，才能发现规范性论辩的问题。在立法的层面，表现为对现代法律观的适用，尤其是移植自其他发达国家的法律观；在司法层面，则表现为对制定法的适用。

其二，规范性论辩，这也是实践法哲学之核心所在。它要求于诸多具有规范性的规则间，或诸多具有正当性的方案中，进行论辩和选择。如“天津赵春华非法持有枪支案”，有的人从非法持有枪支之“非法”入手，有的人则以“枪支”为切入点进行正当性论辩，这时就需要从诸多方案中进行选择，并挑选出更具说服力的方案。

其三，续造法。即在预设规范的基础之上，承接预设的规范，关联事实，对预设的规范加以改造。在立法中形成整体的法律；在司法中形成个案的法律，且个案的法律反馈到立法。

2. 与其他法哲学之区别

实践法哲学可以被概括为一种事实与规范互构而形成法的学说。较之于法哲学史上的其他学说，有如下的区别：

其一，构成性的区别。所谓构成性，指的是事物内在之必然具备。实践法哲学强调的是事实与规范之互构，使规范具体化、事实一般化；它既不倾向规范，亦不偏爱事实。于是，就与过往持事实法律观或规范法律观的学说相区别。

其二，功效性区别。所谓功效性，指的是外在的效应。实践法哲学旨在为人类一般性的、普遍存在的法学问题贡献智识，具有普遍的解释力。正如实践法哲学要解决的，个案中事实与规范不对称性问题。据此，实践法哲学就与那些强调某一国别、某些特殊问题的学说区别开来。如当下许多围绕中国问题之殊性建构的、贴着中国标签的理论。

3. 理论来源

实践法哲学并非从天而降、空凭而生的，可以说，它是郑永流教授经年累月、逐块塑造之集大成。它对事实的关照，得益于郑永流教授曾致力法社会学研究的经历；它对预设规范的尊重，又得益于郑永流教授在法教义学、法律方法的长期耕耘；最后体系成形，又少不了续接实践哲学脉络之功。由此，可以总结其理论渊源如下：其一，实践社会学，如布迪厄的反思与实践、吉登斯的社会结构论；其二，是考夫曼提出的，“实然”与“应然”之间开辟的“第三条道路”；最后是实践哲学，尤其是伽达默尔的哲学诠释学。

4. 实践法哲学之体系

回顾上述实践法哲学之意涵，其体系可以概括为以下几点：

其一，法的概念，即实践法律观；

其二，个案中续造法的方法及其原理；

其三，反思和续造法的交叉视野，即交叉学科研究介入到“什么是法律”问题的机制。

至此，郑永流教授完成了实践法哲学的系统阐述。

三、结语及期许

行将结束之际，郑永流教授又表达了他的一丝期许。当下哲学界从事实践哲学研究的学人，素来将伦理学视为实践哲学的核心。郑永流教授认为，这种现状应当改变了，他期待法学能够取而代之，占据实践哲学的主流地位。理由是，相较于伦理学，法学的对象——规范——具有更为强硬的内核，这是其一。其二是，现代社会中，国家法律规范已然渗透到生活的方方面面，对生活起着极大的影响。其三是，法学处理的关系更为具体，尤其是司法活动当中，更便于把握又更迫切需要反思。

随后，郑永流教授与在座嘉宾展开了交流，认真听取了意见，并对现场产生的疑问逐一给出了回应。

撰稿人：谭伟杰，中国政法大学中欧法学院博士研究生

摄影：郜修文，中国政法大学中欧法学院硕士研究生